상담은 내방 상담이 원칙이고 문의전화는 031-692-3064(평택안성비정규노동센터)로 하면 된다.
Q A대기업의 하청업체에서 일하고 있는 노동자입니다. A 회사의 직원과 저희는 직접 지시를 받으면서 근무를 하기도 합니다. 최근 공공기관들에서 하청업체가 불법 파견을 했다고 하면서, 원청으로 직고용되거나 자회사를 만들어서 가기도 하던데, 저희는 그렇게 할 수 없는 건가요? 언론에서 불법 파견이라서 직고용한다고 하던데 어떤 내용인지 궁금합니다.
A. 『파견근로자 보호 등에 관한 법률』 제2조제1호는 ‘근로자파견’이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용 관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘ㆍ명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다고 합니다.
근로관계에서 있어 3각관계가 이루어지는 것이죠. 노동자는 사용사업주에게 노동을 제공하고, 사용사업주는 지휘명령을 노동자에게 할 수 있습니다. 하지만 실질적인 고용계약은 파견사업주와 파견노동자가 맺고, 임금 등도 파견사업주가 노동자에게 지급하는 구조로 되어 있는 것이죠.
이러한 파견근로계약은 노동자의 노동조건을 악화시킬 수 있으므로 『파견근로자 보호 등에 관한 법률』 이 노동자들을 보호하고 있습니다. ① 먼저 제조업의 직접생산공정업무에는 파견노동자를 투입할 수 없으며, ② 법에서 정한 금지업무에는 투입할 수 없습니다. (동법 제5조제3항) ③ 또한 노동자파견의 기간은 1년을 넘어서면 안 되며, 당사자 간의 합의가 있는 경우에 한하여 2년까지 파견 노동을 할 수 있습니다. ④ 그리고 파견허가업체에서 파견을 허가받아야 하며, 파견허가업체가 아닌 곳에서 파견노동자를 공급받아서 사용하면 안 됩니다.
이와 같은 사항을 위반했을 때에는 벌금이나 과태료뿐만 아니라, 사용사업주가 파견노동자를 직접 고용해야 하는 ‘고용의무’가 발생하게 됩니다. 질문자께서 궁금해하시는 부분이 바로 이 부분입니다. 파견법 규정을 위반하여 불법 파견이 되는 경우 직접고용의무가 발생하는데 원청들이 이러한 파견법규정을 위반했기 때문에 직고용하거나 자회사를 설립하게 된 것입니다.
그런데 우리가 현실에서 지켜보면 파견노동이 아니라 사내도급, 위장도급을 활용하여 외부인력을 실질적으로 원청의 노동자로 사용하는 경우가 있습니다. 다른 회사의 직원인데 실질적으로는 원청이 지휘·명령을 하는 것이죠. 이런 경우 파견법 위반을 고려해 볼 수 있습니다.
대법원과 고용노동부는 근로자파견에 해당하는지는 계약의 명칭·형식 등과 관계없이 구체적 사실관계를 토대로 사용사업주가 당해 근로자에게 ① 업무상 상당한 지휘·명령 여부 ② 도급인 등의 사업에 실질적 편입 여부, ③ 인사노무 관련 결정·관리 권한 행사 여부, ④ 계약 목적의 확정 및 업무가 구별되고 전문성·기술성이 있는지 여부, ⑤ 계약 목적 달성을 위한 기업조직·설비 등을 보유하고 있는지 여부 등 각 판단요소의 행사 여부를 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다고 이야기 하고 있습니다.(대법원 15.2.26. 선고 2010다106436 판결, 고용차별개선과-104. 2020.01.14.)
위 다섯가지 요소를 고려해봤을 때 하나의 작업집단을 이루어 상당한 지휘, 명령을 원청에서 행사하는 경우라면, 불법 파견으로 직고용을 요구할 수 있는지 고려해 보시기 바랍니다.
